Texto integral de autoria do DR. ALBERTO ZACHARIAS TORON (Advogado. Doutor em Direito pela USP, Professor licenciado de Direito Penal da PUC-SP, ex-Presidente do IBCCrim e ex-Diretor do Conselho Federal da OAB).
Na representação formulada pelo
Procurador Regional da República da 4ª Região Manoel Pestana contra o
advogado Márcio Thomaz Bastos, não obstante utilizar como exemplo o
recebimento, por um advogado, de dinheiro pago por réu acusado de
praticar o homicídio mediante paga, fala-se em suposta prática do crime
de Lavagem de Dinheiro, com referência expressa ao art. 1º, incisos V e
VII, c.c. §1º, inciso II, da Lei nº 9.613/98. Como se sabe, o crime de
homicídio não é previsto como crime antecedente ao de lavagem de
dinheiro. E no que diz respeito ao inciso VII do art. 1º da Lei nº
9.613/98, que trata de valores provenientes de crime praticado por
“organização criminosa”, é preciso consignar que o STF, em decisão
recentíssima envolvendo líderes de uma igreja, expressou o entendimento
de que não há no ordenamento jurídico brasileiro a descrição do que seja
tal conduta e, não existindo tal crime antecedente, não há que se falar
em lavagem de dinheiro. Restaria, de qualquer forma, o crime contra a
administração pública como antecedente da lavagem de dinheiro.
Pois bem. O §1º do art. 1º da Lei nº 9.613/98, expressamente citado na referida representação, diz que “incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de” valores provenientes dos crimes antecedentes, “os adquire, recebe (...)”. Ora, o advogado que recebe dinheiro para elaborar defesa técnica de investigado ou acusado criminalmente não o faz “para ocultar ou dissimular”
tais valores. O faz como devida contraprestação por um serviço legal e
efetivamente prestado, e não com a intenção, com o dolo, de ocultar ou
dissimular valores provenientes de qualquer crime que seja.
Na lição de Rodolfo Tigre Maia, a marca essencial do referido §1º “reside
no desejo de dissimulação ou ocultação (...) consubstanciando um
especial fim de agir (que deverá obrigatoriamente integrar o dolo ao
nível do tipo subjetivo”. Assim, só estaria caracterizado o crime
de lavagem de dinheiro se o advogado agisse com a especial intenção de
ocultar ou dissimular a utilização de valores provenientes de crimes
considerados antecedentes pela legislação penal. É o que faz, por
exemplo, o advogado que, sabendo da origem criminosa dos valores, cobra
honorários a maior (do que realmente seriam efetivamente devidos) e
devolve parte do valor a seu cliente em espécie, impedindo que se siga o
rastro do dinheiro.
Afastando-se um pouco da análise exclusiva do
elemento subjetivo do tipo penal em questão, Rodrigo Sánchez Rios, na
excelente obra Advo-cacia e Lavagem de Dinheiro, discorrendo sobre as
chamadas condutas neutras, ensina: “quando o advogado recebe
honorários maculados atuando na defesa do agente ao qual se lhe imputa a
prática de um delito antecedente ao branqueamento, esse profissional
não revela com sua conduta nenhum sentido objetivamente delitivo,
situando-se dentro dos limites do risco permitido (...) resultará
evidente sua boa-fé ao limitar sua atuação ao âmbito do procedimento
criminal instaurado em desfavor do suposto autor do delito prévio,
usando de todos os mecanismos legais conferidos pelo sistema normativo.
Nessa posição, a conduta do advogado permanece como neutra e não adquire
relevância penal, pois não cria um risco juridicamente desaprovado”.
Rodrigo de Grandis, que também é Procurador da República, já afirmou com razão que “ao
nível do tipo objetivo, ou seja, sem se cogitar se o advogado tem
ciência da origem espúria dos recursos, não haverá a criação de um risco
desaprovado ao bem jurídico protegido (...) e a ocorrência desse risco
no resultado na conduta do defensor em receber honorários fruto de um
crime antecedente. Inviável, assim, cogitar de imputação penal pelo
crime de ‘lavagem’ de dinheiro, ainda que tenha o causídico utilizado,
na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe
serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos no
artigo 1º da Lei nº 9.613/1998”.
Tais considerações aplicam-se igualmente ao crime
de receptação (art. 180, do Código Penal), também expressamente invocado
na dita representação, acrescentando-se a lição de Nélson Hungria: “Indaga-se
se comete receptação o advogado que recebe de um ladrão, seu
constituinte, dinheiro ou objeto de valor, em paga de seus
profissionais. A resposta deve ser negativa, pois, sob pena de se criar
sério embaraço ao patrocínio do réu, o advogado não está adstrito a
averiguar a procedência do que lhe é entregue a título de honorários,
não estando excluída, aliás, a hipótese, muito plausível, de que o réu
tenha sido socorrido por parentes ou amigos”.
Ora, se a Constituição Federal garante que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, e que “aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes” (art. 5º, incisos LVI e LVII), não se
pode obrigar o advogado a antecipadamente considerar culpado o cliente
que o está contratando, o qual, na maioria dos casos, alega sua própria
inocência. Também não se pode exigir, nem mesmo presumir, que o cliente
sempre confesse a prática do crime, seja ao advogado, seja às
autoridades públicas. Ademais, é direito inerente ao “devido processo
legal” a liberdade de o acusado escolher livremente o seu defensor, e
isso não decorre apenas dos mandamentos constitucionais acima indicados,
mas, antes, de direitos humanos mundialmente reconhecidos,
contemplados, por exemplo, seja nos “Princípios Básicos do Papel dos
Advogados”, aprovados pela ONU (cf. nr. 1), seja na Convenção
Interamericana de Direitos Humanos, artigo 8, n. 2, “d”.
Além disso, o advogado, que efetivamente elabora
defesa técnica de seu cliente em inquérito policial ou ação penal e
recebe a devida contraprestação pecuniária, o faz como imperativo ético e
legal, que decorre da própria Constituição Federal, a qual
expressamente diz que o “advogado é indispensável à administração da justiça” (art. 133); da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que afirma, por seu turno, que “no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social”, e que “No
processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão
favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos
constituem múnus público” (Art. 2º, §1º e 2º); e, por fim, do Código de Ética e Disciplina da OAB prevê ser “direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado” (art. 21).
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